Aspectos jurídicos da difícil harmonização entre os avanços da biotecnologia e o destino dos embriões excedentários

Camila Gil Marquez Bresolin

Atualmente é professora universitária no Curso de Direito do Unicuritiba – Centro Universitário de Curitiba. É Mestre em Direitos Humanos e Democracia, pela UFPR – Universidade Federal do Paraná, tendo como linha de pesquisa, Cidadania e Inclusão Social. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direitos Humanos e Direito Civil.

RESUMO

Diante dos avanços da biotecnologia e do consequente aumento da demanda pelas técnicas de reprodução humana assistida, a questão da difícil harmonização entre o destino dos embriões excedentários e a proteção jurídica do ser humano, desde a fase embrionária, surge palpitante. As pessoas que buscam a realização dos seus projetos parentais, através das técnicas de procriação assistida, na maioria das vezes, visam apenas à implantação dos embriões e ao nascimento dos seus filhos. A preocupação com o destino dos embriões produzidos, não utilizados, e que ficaram crioarmazenados, não é prioritária. O ordenamento jurídico brasileiro não possui legislação a respeito da proteção ao ser humano, desde a fase embrionária, tendo por referência, apenas a Resolução n° 2013/2013, do Conselho Federal de Medicina. Portanto, a questão ora exposada é o objeto do presente estudo.

1. Considerações introdutórias

A evolução nas áreas do conhecimento proporcionou diversas situações, especialmente as ligadas aos avanços biomédicos e tecnológicos, nunca dantes vislumbradas, a exemplo das técnicas de reprodução humana assistida.

A postura dinâmica que o homem deve adotar, na nova ordem social extremamente mutante é, com certeza, o que move a sociedade neste crescer constante. Neste afã, há algum tempo, as técnicas de reprodução humana assistida têm se desenvolvido largamente, proporcionando a realização de seus projetos parentais, aos casais que não tiveram filhos pela via natural, por algum motivo.

Verifica-se que muito se tem falado sobre a reprodução humana assistida e o sucesso do nascimento de crianças, fruto de técnicas de procriação artificial. Pouco se fala, entretanto, acerca dos inúmeros e inusitados efeitos jurídicos, que podem daí advir, como por exemplo, a indagação inquietante que leva toda a comunidade jurídica, médica, e até mesmo, social, a pensar sobre o que fazer com os embriões excedentários.

No Brasil, não existe nenhuma lei específica que regulamente a prática da reprodução humana assistida, embora existam projetos de lei, todos sem aprovação definitiva. Apenas a Resolução n º 2013/ 2013, do Conselho Federal de Medicina, a única regulamentação vigente que trata da procriação assistida no país, aborda normas éticas que devem ser seguidas pelos profissionais da área, nesta modalidade de atividade médica.

Portanto, não há uma norma de eficácia erga omnes sobre este assunto, apenas uma determinação de efeitos restritos aos profissionais da área Médica. A referida Resolução é que vem sendo aplicada no sentido de orientar a prática da reprodução humana assistida, no âmbito da ética.

Esta ausência de amparo legal sobre a procriação humana assistida, em face do célere desenvolvimento de novas técnicas de reprodução e ainda, levando-se em consideração a falta de informação sobre a matéria, a qual está submetida a grande parte da população brasileira, faz com que esta prática médica seja livremente desenvolvida e consentida, gerando uma grandiosa fonte de lucro para as clínicas especializadas.

2. Noções preliminares acerca dos procedimentos de reprodução humana assistida

A evolução verificada a partir da abertura de caminhos, na área da biotecnologia, trouxe uma realidade tão surpreendente quanto aterradora, como sugere João Álvaro Dias(1*). As novas técnicas de reprodução humana assistida remetem ao sagrado território da reprodução humana que, durante séculos, pertencia apenas e, exclusivamente, à ordem natural da vida, além dos apelativos de divindade aos quais remetia.

Na medida em que o homem, pela biotécnica, ultrapassou este limite do natural e do sagrado, ao reproduzir o ser humano em laboratório, questões de ordens diversas surgiram palpitantes. A religião, a ética, o direito, a sociedade, enfim, todos os setores regidos por normas de conduta, passaram a questionar e a analisar os reflexos da procriação assistida.

Houve uma mudança no conceito de reprodução humana: o que antes, e durante muito tempo, era atribuição apenas e tão somente, de Deus, como pregava a Igreja, ou da natureza humana, passou a ser também, fruto da obra humana, da ciência e da biotecnologia.

Desde as mais remotas eras, o conceito de que o homem deveria dar continuidade à sua espécie, como forma de exercício pleno da sua dignidade, esteve muito impregnado, nos mais diversos grupos sociais, nas mais variadas épocas. A esterilidade, tão indesejada, passou a encontrar solução, em muitos dos casos, através do emprego das técnicas de reprodução humana assistida.

Parte-se da lógica de que “tudo pode tomar o lugar de tudo(2*)”, e na biotecnologia, desde o final da década de setenta, a reprodução humana passou a uma nova realidade, pela qual a reunião de gametas pode ser feita em laboratório.

A realização do projeto parental, pela via artificial, está à disposição não apenas de quem não pode procriar naturalmente, mas também, daqueles que estão aptos a enfrentar os altos encargos financeiros daí decorrentes.

Neste sentido, explica Eduardo Leite, sobre a possibilidade de procriar artificialmente, que uma vez “aliada à revolução da contracepção, ou seja, à separação da sexualidade e procriação que permite ao casal ter filhos quando querem e se querem, possibilitou ao homem escolher, livre e voluntariamente, o momento da chegada da criança esperada(3*)”.

Assim, a reprodução sexuada poderá ocorrer de duas formas: a natural, ou espontânea, quando da união natural dos gametas masculino e feminino, através da relação sexual heterossexual; e a assistida, quando há intervenção de equipe médica especializada, para a tentativa de obtenção de gravidez.

A relevância do estudo acerca dos efeitos jurídicos das práticas de reprodução assistida, especialmente, para discutir a problemática dos embriões excedentários, objeto do presente estudo, decorre necessariamente, da natureza das relações envolvidas, tendo que vista que a pessoa que busca auxílio através destes procedimentos, almeja a realização do seu projeto parental, de forma a complementar a família.

1.DIAS, João Álvaro. Procriação Assistida e Responsabilidade Médica, p.7.

2.VASCONCELOS, Cristiane Beuren. A proteção jurídica do ser humano in vitro na era da biotecnologia, p.2.

3.LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito. p, 21. 

3. Os desdobramentos do emprego das técnicas de reprodução humana assistida e a geração de embriões excedentários

A formação deste novo conceito de família, tendo em vista as enormes mudanças verificadas nas sociedades, ao longo dos tempos, fez com que houvesse uma representativa mudança de paradigmas. Aquela família tradicional, matrimonial e hierarquizada, cedeu lugar, pouco a pouco, com maior ou menor resistência, a uma realidade plural, composta por novos “personagens”, e mesmo os antigos, passaram a desempenhar novos papéis. 

Apesar de todo o aparente avanço, as técnicas de reprodução humana assistida, inicialmente apenas comemoradas, passaram a revelar alguns aspectos negativos, dentre os quais as consequências jurídicas e não-jurídicas, dos embriões excedentários. Dos “planos de esperança e alegria”, a reprodução humana assistida passou aos “planos de eugenia e a iatrogenia(4*)”.

As razões pelas quais a procura pelas técnicas de reprodução humana assistida ocorre são as mais diversas. Desde as situações de diagnóstico de infertilidade de um dos envolvidos, ou de ambos, ou da formação de núcleos familiares monoparentais, até a necessidade genética de busca por doação de gametas heterólogos, em função de diagnósticos pré-implantacinais determinantes de doenças pré-existentes.

A escolha da melhor técnica a empregar, deve ser fruto da análise cautelosa e casuística, por parte da equipe médica. Cada situação é ensejadora de um diagnóstico distinto, e portanto, motivadora da escolha de uma técnica específica. Na maioria das vezes, a técnica utilizada é a da fertilização in vitro.

Para o emprego desta técnica, é necessário que os óvulos da mulher que deseja submeterse à reprodução assistida, sejam retirados e, consequentemente, fertilizados pelo espermatozóide, em laboratório, é necessário que haja uma hiperestimulação desta ovulação, justamente para garantir maiores probabilidades de sucesso nos procedimentos.

Diante destes óvulos, em número de dez geralmente, a equipe médica envolvida irá inseminá-los, a fim de verificar quais deles foram efetivamente, fecundados, para a partir daí, verificar quais deles têm maior viabilidade e resistência, para serem implantados no útero, gerando a gravidez tão desejada.

Quando unidos aos espermatozóides, formam-se diversos embriões, os quais não podem, por uma questão de segurança da paciente, ser implantados de uma só vez. O risco de desenvolver todos os embriões, em gestações múltiplas, pode trazer sérios prejuízos para a mãe, e para as crianças.

É neste particular momento, que estudos desta natureza, ganham relevância pois, se todos os embriões produzidos não serão utilizados, o que será feito com eles? Serão descartados? Serão doados para a experimentação científica, conforme autoriza a Lei da Biossegurança(5*).

4.Idem, Ibidem, p.3

5.Lei nº 11.105 de 24 de março de 2005.

4. O destino dos embriões excedentários no ordenamento jurídico Brasileiro

A polêmica dos embriões excedentários, conduz a uma preocupação iminente: a da necessária determinação do início da vida humana e dos direitos de personalidade a ela inerentes. Por esta razão, propõe-se para desenvolvimento no decorrer da pesquisa ora apresentada, uma breve análise da proteção jurídica ao início da vida humana, através do estudo das fases da fertilização; uma vez que, quando se trata de reprodução humana assistida, adentra-se no campo da fertilização artificial e por isso, a dificuldade e a divergência relutante, na esfera doutrinária, para determinar em que momento o ordenamento jurídico brasileiro confere proteção jurídica à vida humana embrionária.

Ademais, as discussões acerca do tratamento jurídico dado ao embrião humano, no ordenamento brasileiro, ganhou maior repercussão após o julgamento da Ação Direito de Constitucionalidade n° 3510.

A alegada inconstitucionalidade da Lei n°11.105/2005 (Lei da Biossegurança) foi considerada improcedente pelo STF, fazendo com que a proteção jurídica ao embrião humano passasse a ser questão ainda mais conflitante, ao se considerar a previsão constitucional de proteção à vida humana, e a proteção à personalidade humana, conforme o artigo 2°, do Código Civil.

Quanto ao limite de embriões que podem ser transferidos, no Brasil, segundo a previsão da Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2013/2013, quatro embriões no máximo, podem ser implantados, com segurança, apenas para as mulheres que tenham entre 40 e 50 anos. As mulheres mais jovens, justamente em função do risco das gestações múltiplas, devem implantar menos embriões(6*).

Mas, na hipótese de os quatro virem a se desenvolver no útero materno, esta segurança inicial fica comprometida, tendo em vista que, a ocorrência de gestação de quádruplos, é arriscada para o bem estar físico da mãe, e dos bebês.

O fato é que aqueles embriões que não são implantados, os chamados embriões excedentários, ficam crioarmazenados, aguardando a decisão do casal de implantá-los, ou darlhes outra finalidade, conforme preveja a legislação do país.

Portanto, conforme a legislação de cada país, serão utilizados mais, ou menos embriões por procedimento; e os que não forem utilizados, serão crioarmazenados. E no Brasil, não há legislação a respeito do assunto, tendo ficado o legislador brasileiro, limitado à confusa redação do artigo 1597, do Código Civil Brasileiro de 2002, sobre presunção de paternidade.

Entretanto, outra questão de contornos incertos é a relativa a quanto tempo podem ficar crioarmazenados estes embriões. A Comissão Warnock, de 1984, determinou um prazo de dez anos para que estes embriões fiquem congelados.

Como dito, no Brasil, a Lei da Biossegurança, de 2005 determinou um prazo de três anos para que então, seja feita a opção pela utilização, ou pela liberação destes embriões, para as pesquisas realizadas em células-tronco embrionárias. E se não se optar pela utilização, nem se autorizar a liberação para pesquisa?

Assim, não há garantias, a partir dos estudos científicos, de que os embriões crioarmazenados durante mais tempo possam gerar crianças saudáveis, embora haja alguns casos em que tenham sido implantados embriões congelados há mais de sete, oito anos(7*).

Se for adotada a corrente de pensamento concepcionista, é difícil imaginar que não haja vida na célula humana embrionária, até mesmo porque, a indagação acerca da existência ou não de vida neste estágio, parece contraditória. Ora, se trata-se de um óvulo vivo, e de material genético masculino vivo, é inimaginável que o produto da união entre estes dois componentes, não gere um ser vivo.

Em que pesem os posicionamentos divergentes, daqueles que são adeptos, por exemplo, da corrente genético-desenvolvimentista, cujo cabedal argumentativo aponta o início da personalidade humana, apenas a partir do nascimento com vida; o fato é que, qualquer que seja linha de raciocínio, o ser humano embrionário é digno de tutela jurídica.

Tal temática tem gerado os mais acalorados debates em esfera nacional e internacional. A Convenção Européia dos Direitos do Homem previu a proteção do direito à vida, à todas as pessoas; tendo, a Comissão Européia dos Direitos do Homem determinado que pessoa era o ser humano concebido e não nascido. A Convenção Americana dos Direitos do Homem de 1969 previu que toda pessoa tem direito ao respeito à sua vida, no artigo 4º, nº 1º(8*).

Na visão de João Álvaro Dias, “o direito à vida é garantido a quem quer que “viva”; não poderá fazer-se a este propósito qualquer distinção entre as diferentes fases da vida em desenvolvimento antes do nascimento, nem entre as crianças nascidas e as crianças concebidas(9*)”. Como se vê, o tratamento jurídico do ser humano embrionário, no ordenamento jurídico brasileiro é lacunoso, assim como o destino a ser dado aos embriões excedentários, advindos das técnicas de reprodução humana assistida.

Esta lacuna legislativa, que deve ser preenchida por um texto que seja capaz de considerar os aspectos jurídicos da questão, afastando, e apenas para garantir a imparcialidade desejada, outros importantes elementos, como os de ordem ética, religiosa, social. Estas são fontes de argumentação muito interessantes, mas que não devem ser, unicamente, parâmetro para a construção do texto normativo.

Por todo o exposto, é de grande importância verificar como, e de que forma poderá ser desenvolvida a legislação brasileira, no sentido de permitir e fomentar programas de adoção embrionária, como forma de respeito à condição de humanidade dos embriões. A adoção de embriões deve ser uma prática incentivada no Brasil, a exemplo do que já ocorre em outros países, como nos Estados Unidos e na Bélgica(10*).

A primeira agência de adoção de embriões, nos Estados Unidos, no Estado da Califórnia, a Nightligh Christian Adoption” tem difundido o “Programa de Adoção de Embriões Congelados Snowflakes”. Estes embriões são denominados de snowflakes (flocos de neve), e de 1999 até Maio de 2008, 168 crianças já nasceram em famílias adotivas. A maioria das crianças nascidas a partir da iniciativa deste Programa, desenvolveu-se desde embriões crioarmazenados há mais de três anos(11*).

Evidente que na hipótese da adoção embrionária, outros problemas de ordem social, moral e religiosa iriam surgir, como por exemplo, o relacionado ao imenso contingente de crianças postas em adoção, e que não conseguem ter uma família, vivendo toda a sua infância e juventude, em abrigos. Não se está a propor a solução de um problema para a criação ou aumento de outro. O que se imagina é que outros poderiam ser os destinos dados aos embriões humanos, justamente por serem humanos, dotados portanto, de humanidade. 

6.É o que prevê o ponto 6, das Normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida ( Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2013/2013: “O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões a serem transferidos faz-se as seguintes recomendações: a) mulheres com até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres entre 40 e 50 anos: até 4 embriões; d) nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos óvulos”.
7.De fato, não há limite de tempo conhecido pela ciência, em relação a quanto tempo um embrião pode ser mantido em congelamento e ainda obter uma gravidez com sucesso.Veja-se:em: http://www.createivf.com/fertility_services/ivf_cryopreservation.htm , acesso em 27/03/2014: “There is no known time limit as to how long an embryo can be kept frozen, and still result in a successful pregnancy”. (traduzido pela autora). Embora partindo de um apelativo religioso, a Comissão Diocesana em Defesa da Vida Movimento Legislação e Vida, da Diocese de Taubaté, organizou uma espécie de estudo sobre as condições de viabilidade de embriões congelados há mais de três anos, sob o título “Uma questão decisiva para a ADIN 3510: Os embriões congelados são inviáveis?”, em que buscava argumentar contrariamente ao conteúdo da então questionada Lei da Biossegurança. Em relevante coletânea de dados, demonstrou, por exemplo, o caso do bebê brasileiro nascido a partir de um processo de crioarmazenagem embrionária de oito anos: “No jornal BOM DIA de Bauru de 30/4/2008 anuncia-se o “pequeno Vinícius, que nasceu prematuramente aos seis meses de gestação e com apenas 1,2 quilos, tendo ido para casa depois de dois meses de vida. O bebê nasceu do embrião que mais tempo ficou congelado no Brasil (oito anos completos). Vinícius estava internado em São José do Rio Preto, no Hospital Beneficiência Portuguêsa, e chegou a pesar 880 gramas. No fim, saiu do hospital com 1,8 quilos””. E também, neste mesmo artigo, está o caso do bebê norte-americano: “Em 2006 o Reproductive Biomedicine Online apresentou um trabalho relatando o nascimento de um bebê após 13 anos de congelamento. O texto citava o documento 14 anterior que mencionava, dois anos antes, o mesmo com doze anos de congelamento: “Doze embriões foram obtidos de um casal que submeteu-se a uma injeção intracitoplasmática de esperma em janeiro de 1992, dos quais três foram transferidos e nove congelados. Em fevereiro de 2005, um casal foi admitido ao programa de adoção de embriões. Três dos embriões [congelados em 1992] foram transferidos, a mulher ficou grávida e um menino de 4,2 quilos nasceu em dezembro de 2005. Com base em princípios teóricos, embriões podem ser congelados em nitrogênio líquido por um período ilimitado de tempo. Não existe evidência de que a criopreservação prolongada afete a viabilidade e a sobrevivência dos embriões. Até o momento o mais longo período de criopreservação de embriões humanos resultando no parto de um recém-nascido saudável era o reportado por Revel e outros [Documento 14], em que os embriões foram criopreservados por doze anos. Graças ao programa de adoção de embriões, estes embriões, em vez de permanecerem congelados por um período indefinido de tempo, foram transferidos para um casal que desejava adotálos, resultando no nascimento de um bebê saudável””. Disponível em: http://www.providaanapolis.org.br/embrviav.htm – Acesso em 28/03/2014. Os grifos em negrito são do texto original.
8.O Pacto de San José da Costa Rica – Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 , prevê, assim, no artigo referido:“Direito à vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.
10.FRANÇA, Genival de. A adoção de embriões congelados: uma alternativa ético-política. Em 26/05/09. Disponível em: http://www.derechoycambiosocial.com/revista005/embriones.htm.
11.Disponível em: http://www.nightlight.org/snowflakeadoption.htm . Acesso em 28/04/2014.

5. Considerações conclusivas

Diante da evidente constatação acerca da mudança de paradigmas nas relações familiares e, mais especificamente, nas parentais, justamente em função das novas formas de filiação, advindas do emprego de técnicas de reprodução medicamente assistida, conclui-se pela necessidade de criação de alternativas para a proteção do ser humano, desde a fase embrionária.

Neste sentido, justifica-se, esta proposta de pesquisa, para o desenvolvimento das razões jurídicas que fundamentam o desenvolvimento de uma tese para viabilizar a proteção aos embriões excedentários, no Brasil, como forma de garantia da proteção integral ao ser humano, através do desenvolvimento de um programa de adoção embrionária.

A implementação de um programa para a adoção de embriões excedentários, resolveria a inquietante questão do destino daqueles embriões que, pelas mais diversas razões, não foram implantados. A doação destes embriões, aos casais que não puderam ter filhos pela via natural tampouco, puderam produzir os gametas que unidos poderiam vir a formar embriões, parece ser a solução mais justa e, por isso, dotada de humanidade, a ser tomada, quando da produção de um número maior de embriões, nos procedimentos de reprodução humana assistida.

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